El Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
ha planteado ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad
en relación con los artículos 2.1; 2.2.1 y 3.1 del Real Decreto-Ley 20/2012, de
13 de julio por posible infracción de la prohibición de retroactividad de las
normas restrictivas de derechos individuales que garantiza el artículo 9.3 de
la Constitución, en relación con el principio de seguridad jurídica del mismo
artículo 9.3 CE.
Los principales argumentos de la Sala para el
planteamiento de la cuestión son los siguientes:
"UNDÉCIMO.- Normas con fuerza de ley cuya
constitucionalidad se cuestiona.
A la luz de las consideraciones expuestas se ve
obligada a cuestionar esta Sala la posible inconstitucionalidad de los
artículos 2.1; 2.2.1 y 3.1 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de
medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la
competitividad, esta última disposición en la redacción que le ha dado una Ley
posterior.
El planteamiento se ciñe a estos preceptos, que
fueron los que se pusieron de manifiesto a las partes en las alegaciones, por
la pretensión concreta que se formula en este proceso y las normas concretas
que resultan de aplicación al funcionario recurrente, en lo que hace a su
petición subsidiaria.
El artículo 2.1 del RDL establece:
“En el año 2012 el personal del sector público
definido en el art. 22. Uno de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos
Generales del Estado, verá reducida sus retribuciones en las cuantías que
corresponda percibir en el mes de diciembre como consecuencia de la supresión
tanto de la paga extraordinaria como de la paga adicional de complemento
específico o pagas adicionales equivalentes de dicho mes”.
El artículo 2.2.1 del RDL dispone que para hacer
efectivo lo dispuesto en el apartado anterior, se adoptarán las siguientes
medidas:
“El personal funcionario no percibirá en el mes de
diciembre las cantidades a que se refiere el art. 22.Cinco.2 de la Ley 2/2012,
de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012 en concepto
de sueldo y trienios.
Tampoco se percibirá las cuantías correspondientes
al resto de los conceptos retributivos que integran tanto la paga
extraordinaria como la paga adicional de complemento específico o pagas
adicionales equivalentes del mes de diciembre, pudiendo, en este caso,
acordarse por cada Administración competente que dicha reducción se ejecute de
forma prorrateada entre las nóminas pendientes de percibir en el presente
ejercicio a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto-ley."
Finalmente, el artículo 3.1 disponía, en su
redacción original que:
“De acuerdo con lo dispuesto en el art. 2 de este
Real Decreto-ley, el personal funcionario, estatutario y los miembros de las
carreras judicial y fiscal incluido en los arts. 26, 28, 29, 30, 31 apartados
Uno y Dos, 32 y 35 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales
del Estado para el año 2012, no percibirán en el mes de diciembre de 2012
ninguna cuantía ni en concepto de paga extraordinaria ni, en su caso, en
concepto de paga adicional de complemento específico o equivalente”.
Con la redacción que le dio a este precepto del Real
Decreto-Ley la disposición final 4.1 de la ya citada Ley 10/2012, de 20 de
noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la
Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias
Forenses el precepto cuestionado dispone hoy que:
“De acuerdo con lo dispuesto en el art. 2 de este
Real Decreto-ley, el personal funcionario y estatutario incluido en los arts.
26, 28, 29, 30, 32 y 35 de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos
Generales del Estado para el año 2012, no percibirá en el mes de diciembre de
2012 ninguna cuantía ni en concepto de paga extraordinaria ni, en su caso, en
concepto de paga adicional de complemento específico o equivalente”.
Esta redacción legal es la que se cuestiona ante ese
Alto Tribunal, al entender la Sala, en uso de su potestad para apreciar la
vigencia o derogación de la legalidad ordinaria, que la redacción original del
Real Decreto-Ley quedó derogada por la “modificación” (sic) que hizo de su
texto la citada disposición final 4.1 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.
DUODÉCIMO.- Justificación de que la decisión del
proceso depende de la validez de las normas en cuestión.
Las normas cuya constitucionalidad se cuestiona son
aplicables al fallo sobre la pretensión subsidiaria dado que, como se ha dicho,
el recurrente es un funcionario público adscrito al servicio del Tribunal Constitucional.
Tras los razonamientos de legalidad ordinaria que se
han expresado, la Sala se siente, sin embargo, vinculada por la interpretación
lógica de las normas del RDL que se cuestionan. En una aplicación de las mismas
respetuosa de la ordenación legal del sistema de fuentes del Derecho nos
resulta inviable estimar la pretensión subsidiaria que se ha formulado
ignorando o desfigurando el sentido de los artículos 2.1; 2.2.1 y 3.1 del Real
Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, para entenderlos en el sentido de que sólo
extienden su imperio a partir de la fecha de su entrada en vigor cuando -a
falta de disposición transitoria alguna o de una norma de modificación del
artículo 33 de la Ley 33/1987, de 23 de diciembre, añadiéndole un supuesto que
la misma no contempla- las normas cuestionadas imponen, en forma clara, una
ablación total de las retribuciones que pide el recurrente y que corren desde
el 1 de junio al 15 de julio de 2012. Todo ello en la medida en la que, como se
ha expuesto, se entiendan como un salario devengado conforme a un trabajo ya
realizado por el recurrente.
La Sala no cuestiona la inconstitucionalidad y
nulidad de los artículos 2.1; 2.2.1 y 3.1 del RDL en sus efectos futuros pero
se ve obligada hacerlo, en sus efectos retroactivos o retrospectivos que nos
vinculan y nos obligarían a fallar en contra de la apreciación del resto de la
legalidad ordinaria que antes se expuso, en caso de que ese Tribunal no nos
desvinculase de los efectos de las normas que se cuestionan.
La posible inconstitucionalidad de la medida se
plantea por la Sala al verse vinculada en su interpretación de la legalidad
ordinaria que se acaba de exponer por la retroactividad o efectos
retrospectivos de los artículos 2.1, 2.2.1 y 3.1 Real Decreto-Ley al ser
evidente, por su dicción literal, que retrotraen sus efectos al 1 de junio de
2012, cuando las disposiciones legislativas que se cuestionan entraron en
vigor, como ha quedado dicho, el 15 de julio del mismo año.
No cabe, a juicio de la Sala, la interpretación
conforme a la Constitución de los preceptos legales que propuso la parte
recurrente en su escrito de alegaciones sobre el planteamiento de la cuestión
pues toda interpretación tiene sus límites, entre los que se encuentra el
respeto a la ordenación legal del sistema de fuentes y al propio tenor literal
de las normas a aplicar [por todas, STC 40/2014, de 11 de marzo FJ 2 c)].
Como bien subraya el Abogado del Estado la cuestión
que se plantea a ese Alto Tribunal tiene un alcance limitado pues, repetimos,
esta Sala no alberga dudas sobre la constitucionalidad de la supresión de la
paga extraordinaria, por así decirlo, hacia el futuro; es decir, a partir de la
entrada en vigor del Real Decreto-Ley 2/2012. Todo ello en coherencia con lo
que apreció ese Alto Tribunal en los AATC 179/2011, de 13 de diciembre [FJ 7 c)
y Fallo] y 162/2012, de 13 de septiembre [FJ 4 y Fallo] respecto del Real
Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo.
Entendemos que no corresponde a esta jurisdicción
ordinaria pedir declaraciones concretas de inconstitucionalidad, que competen
en exclusiva al ámbito de esa jurisdicción constitucional, pero es necesario
examinar esta cuestión, que fue opuesta como óbice por el Abogado del Estado. Y
ha sido el propio Abogado del Estado, que adujo el inconveniente en su
contestación a la demanda, quien ha mostrado una posible solución al problema.
La jurisprudencia de ese Alto Tribunal ofrece, en efecto, múltiples soluciones
para cuestiones como la que se plantea dado que, por ejemplo,
inconstitucionalidad y nulidad no aparecen vinculadas necesariamente en todos
los casos [Así, por todas, SSTC 45/1989, de 20 de febrero (FJ 11); 138/2005, de
26 de mayo (FJ 5, 6 y Fallo) ó 120/2010, de 24 de noviembre (FJ 6)]. Por ello,
sin que se declare la inconstitucionalidad con nulidad -no pedida- de los
preceptos que se cuestionan sí puede obtener este Tribunal una declaración
constitucional que nos desvincule de la obligación de aplicar las normas
cuestionadas en cuanto ablatorias de todo el derecho a las pagas y
retribuciones extraordinarias que reclama el recurrente en su pretensión
subsidiaria. En ese caso se podría estimar su pretensión subsidiaria; si ese
Tribunal inadmite a trámite o desestima la cuestión que planteamos, nos
veríamos obligados a considerar que la retroactividad de las normas
cuestionadas no es inconstitucional, en cuyo caso deberíamos desestimar la
pretensión que se examina.
Queda formulado así el juicio de relevancia.
DECIMOTERCERO.- Preceptos constitucionales que se suponen
infringidos.
Se cuestiona que las normas denunciadas infrinjan la
prohibición establecida en el artículo 9.3 de la CE cuando establece que la
Constitución garantiza “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de derechos individuales” entendiendo que la
conjunción coordinante “o” ha recibido un valor disyuntivo -que expresa dos
opciones diferentes- en numerosos precedentes de ese Alto Tribunal, sin
perjuicio de que otros parezcan orientarse en el sentido en que insisten los
escritos del Abogado del Estado en el proceso y en las alegaciones al
planteamiento de esta cuestión.
No sería necesario que los preceptos que esta Sala
cuestiona tengan el carácter de disposiciones sancionadoras no favorables,
carácter del que carecen, suscitándose la presente cuestión en cuanto
las normas denunciadas establecen una normativa
restrictiva de derechos individuales, como ha analizado ese Alto Tribunal,
entre otras, en sus SSTC 97/1990, de 24 de mayo (FFJJ 2, 5 y Fallo) y 112/2006,
de 5 de abril (FFJJ 17 y 18) y entendiendo que los derechos a una retribución
ya generada, aunque no haya sido percibida, son “derechos individuales” a
efectos del artículo 9.3 CE [AATC 179/2011 y 8/2012, de 13 de enero (FJ 4 d),
que trae a colación “a contrario” el Ministerio Fiscal].
En sus alegatos al planteamiento de la cuestión el
Ministerio Fiscal sostiene que la jurisprudencia de ese Tribunal Constitucional
es muy matizada en la materia en la que planteamos esta duda de
constitucionalidad, lo que imposibilita una generalización apriorística y en
abstracto de criterios que no tengan en cuenta el ámbito específico de la
realidad material al que, en cada caso, se pretende aplicar el reseñado
principio constitucional.
El artículo 9.3 CE ha sido el único precepto
constitucional puesto de manifiesto a las partes en el trámite del artículo
35.2 de la LOTC. No obstante, con el grado de flexibilidad que permite la
jurisprudencia de ese Tribunal [Cfr., por todos SSTC 60/2010, de 7 de octubre,
(FJ2) y 121/2010, de 29 de noviembre (FJ 4) así como ATC 85/2011, de 7 de junio
(FJ 2)] las dudas de constitucionalidad se extienden también por la Sala al
principio de seguridad jurídica del mismo artículo 9.3 CE. Dicho principio ha
sido traído a colación tanto por el recurrente como por el Ministerio Fiscal en
sus alegaciones sobre el planteamiento de la cuestión y se trata, amplia y
claramente, en el escrito de contestación a la demanda del Abogado del Estado
[Hechos 5 c]. Aunque en puridad la ablación de todos los componentes de la paga
extra del mes de diciembre de 2012 resultan claros en cuanto al recurrente,
quedando también clara, respecto de él, la existencia, que aún se razonará más,
de una retroactividad auténtica o propia respecto de los efectos de la norma
entre el 1 de junio y el 15 de julio de 2012 el contexto de legalidad que se ha
expuesto con anterioridad, y que ha ocasionado al funcionario recurrente el
esfuerzo argumental que muestra su extenso escrito de demanda, denotan una
situación de inseguridad jurídica, que la Sala invoca también como principio
constitucional infringido, conforme a lo que también garantiza el artículo 9.3
de la CE, sin que ello desvirtúe los términos claros en los que se ha planteado
en el caso la duda de constitucionalidad.
DÉCIMOCUARTO.- Se plantea la necesidad de determinar
los límites constitucionales en materia de empleo público de la doctrina sobre
derechos adquiridos, que calificó de “huidiza” el FJ 19 de la STC 108/1986, de
29 de julio, habiéndose subrayado que «el cambio legislativo es consustancial a
la propia relación estatutaria» (FJ 5 de la STC 41/1990, de 15 de marzo) y que
«el funcionario que ingresa en la Administración Pública se coloca en una
situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello,
modificable por uno u otro instrumento normativo […] porque ello se integra en
las determinaciones lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien,
al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria
funcionarial» (FJ 6 de la STC 99/1987, de 11 de junio).
Este punto de partida no significa, a juicio de la
Sala que eleva la cuestión a ese Alto Tribunal, que la categoría de los
derechos adquiridos deba considerarse ajena al ámbito del personal estatutario,
como resulta, por ejemplo, de las SSTC 113/2010, de 24 de noviembre (FJ 5) y
97/1990, de 24 de mayo (FJ 5), máxime cuando se trata de retribuciones económicas
generadas y no percibidas, como se desprende de lo afirmado por ese Tribunal
para la hipótesis -que es la que se plantea en este caso- de derechos
económicos ya consolidados por corresponder a días en los que se ha prestado el
servicio público correspondiente; se ha trabajado por el empleado y, en
consecuencia, se ha generado un derecho a la contraprestación que se encuentra
incorporado al patrimonio del funcionario. En ese caso cabe hablar de derechos
adquiridos de los que los funcionarios no pueden ser privados por una
regulación legal cuya constitucionalidad no se cuestiona, pero que llegó
cuarenta y cuatro días tarde y, por ello, afectó retroactivamente a derechos ya
nacidos y consolidados durante esos cuarenta y cuatro días.
Se trata de determinar si esa privación –pese a la
promesa del artículo 2.4 del mismo RDL de aportaciones futuras a planes de
pensiones o contratos de seguro colectivos, que excluiría el relieve del
artículo 33.3 CE- vulnera la prohibición de retroactividad del artículo 9.3 CE,
sin que tampoco consideremos afectados los derechos fundamentales y libertades
públicas susceptibles de amparo.
Así, a propósito del Real Decreto Ley 8/2010, de 20
de mayo parecen expresarlo los AATC 35/2012, de 14 de febrero [FJ 3 b) a
contrario] y 8/2012, de 13 de enero [FJ 3 d) a contrario] y los AATC 180/2011,
de 13 de diciembre (FJ 7) y 179/2011, de 13 de diciembre (FJ 7).
Planteándose la cuestión en materia de empleo
público hay que atender, como matiza el FJ 17 de la STC 112/2006, de 5 de
abril, a que “la eficacia y protección del derecho individual —nazca de una
relación
pública o de una privada— dependerá de su naturaleza
y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el
patrimonio del individuo, de manera que la irretroactividad sólo es aplicable a
los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y
no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas”.
Sin que quepa olvidar que, para ese Alto Tribunal, y
pese a la insuficiencia de las construcciones de nuestra doctrina privatista
sobre el problema, existe una categoría intermedia entre el derecho adquirido y
la mera expectativa de derecho. Esa “zona de controversia”, en término que
emplea el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, no se reflejaría en
todos sus matices al diferenciar sólo una retroactividad plena, auténtica o
propia frente a la retroactividad impropia [SSTC 116/2009, de 18 de mayo (FJ 3)
y 89/2009, de 20 de abril (FJ 4) con referencia a la citada STC 2012/2006],
como mostraría la reciente STC 39/2013, de 14 de febrero (FJ 5).
Una categoría intermedia entre lo que nuestra
doctrina civilista construyó como una mera “spes” frente al verdadero “derecho
subjetivo” se encontró reconocida en la doctrina de ese Alto Tribunal –atendida
en su momento por el legislador- a propósito de las compensaciones con relación
al adelanto legal de la edad de jubilación de los funcionarios públicos a los
sesenta y cinco años, cuando se declaró reiteradamente que el adelanto de la
edad de jubilación, aún no afectando a los derechos adquiridos puede merecer,
en cuanto origine una frustración de las expectativas existentes y, en muchos
casos, perjuicios económicos “algún género de compensación” (Conf., FJ 22 de la
STC 108/1986, de 29 de julio; FJ 6 de la STC 99/1987, de 11 de junio; FJ 4 de
la STC 129/1987, de 16 de julio; FJ 3 de la STC 70/1988, de 19 de abril y FJ 4
de la STC 100/1989, de 5 de junio).
No considera la Sala que se trate en el presente
caso de retroactividades impropias ni de simples expectativas de Derecho porque
aplicando, mutatis mutandis, lo que se razona en la STC176/2011, de 8 de
noviembre (FJ 5 y Fallo) se estaría en un supuesto en el que la paga
extraordinaria y las restantes pagas complementarias extraordinarias de Navidad
de 2012, son retribuciones de generación duradera o de período y, aunque lo que
el artículo 33.1 de la Ley 33/1987 denomina “devengo” se produzca el primer día
hábil del mes de diciembre de 2012, pudiendo el legislador modificar algunos de
sus aspectos durante el período en el que se produce su generación, no es
admisible constitucionalmente afectar ablatoriamente, al así hacerlo, a
retribuciones ya generadas o efectos consolidados respecto de días
efectivamente trabajados por el empleado público, ya que se incurre en una
retroactividad auténtica retroactividad propia o de grado máximo, prohibida en
el artículo 9.3 CE.Todo ello con la salvedad, esencial, de que no se trata en
este caso de una retroactividad de normas fiscales, afectadas por el deber del
artículo 31. 1 CE, sino de salarios diferidos generados y debidos, pero no
percibidos asemejándose más, en estos casos, la situación estatutaria de los
empleados públicos al contrato de trabajo que a una situación de sujeción
especial o de mera servidumbre."
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