OPOSICIONES. NADA TIENE QUE VER CON LA DISCRECIONALIDAD EL ACIERTO JURÍDICO

El título de este post (“Nada tiene que ver con la discrecionalidad el acierto jurídico de una pregunta test”) contiene la tajante afirmación de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo  de 28 de Octubre de 2015 (rec. 2946/2014). Tan espléndida afirmación se incluye en la no menos espléndida  sentencia que nos ofrece un triple hallazgo de interés. Un hito más en lo que califiqué de asalto judicial a la escurridiza discrecionalidad técnica. Veamos el avance.

1. En primer lugar, entierra el dogma de la discrecionalidad técnica irrevisable cuando está en juego pruebas jurídicas, ámbito donde ni reina la discrecionalidad y donde los órganos judiciales han de presumirse versados sobradamente en derecho (y por ello, sobran pruebas periciales).

Argumenta la sentencia de forma clara para derribar la cómoda referencia a  la doctrina de la discrecionalidad técnica con que el Tribunal Calificador y la Audiencia Nacional dan por válido el criterio de la Administración al valorar la respuesta correcta.

Sin embargo, nada tiene que ver el acierto jurídico de una pregunta test, con la discrecionalidad, y son numerosas las sentencias de esta Sala que de un lado confirman la anulación de preguntas por ser erróneas o confusas, como hace frecuentemente el propio Consejo General del Poder Judicial, como las que estiman los recursos planteados contra la mismas y acuerdan su anulación, y ello además sin necesidad de prueba alguna, al tratarse de cuestiones jurídicas. En el presente caso (…). es evidente que como sostiene la recurrente, que no contestó la pregunta al considerar según dice en su recurso que todas las contestaciones eran erróneas, que la pregunta estaba mal formulada y debe anularse. 

El avance es colosal, si tenemos presente que los cuestionarios tipo test sobre temas jurídicos, de las cuales solo una debe ser la correcta, son frecuentísimos en casi todas las pruebas seguidas para el acceso al empleo público y más abundantes cuando se trata de oposiciones masivas.

Ni siquiera protegería la discrecionalidad técnica las respuestas de igual valor por contar con respaldo interpretativo distinto o con apoyo doctrinal distinto, puesto que en tal caso, al imponer la convocatoria “una única respuesta correcta”, debería anularse tal cuestión y su valoración.

Sin embargo, quedaría como frente de inminente avance, que no es objeto de expreso enjuiciamiento en esa sentencia, pero que  bajo la fuerza de la tutela judicial efectiva, debería quedar superado el siguiente. 

Se trataría del control del acierto jurídico de aquellas respuestas en procedimientos selectivos que no deben limitarse a exámenes tipo test, sino que debería poder controlarse incluso las respuestas de exámenes orales (si queda huella grabada de los mismos), o de exámenes generales por escrito sobre temas jurídicos, o incluso sobre supuestos prácticos de tipo jurídico. El control judicial no debe estar supeditado a la “forma de ejercicio” (tipo test) sino a la posibilidad de verificar su acierto o no y demostrarlo (sea escrito general o práctico). Quedaría como reducto legítimo de la discrecionalidad las pruebas escritas donde las bases expresamente incorporen el componente de valoración que incluyen como cláusula de estilo muchas convocatorias (claridad y forma de expresión, método, etc), pero eso sí, debiendo el Tribunal calificador motivar mínimamente las diferencias de valoración cuando las cuestionen los reclamantes. Por ejemplo, la valoración del primer ejercicio del cuerpo de administradores civiles del Estado, escrito y general, atenderá: “El Tribunal valorará, junto al rigor analítico y la claridad expositiva, los conocimientos generales y específicos pertinentemente incorporados al análisis o informe y la capacidad de relacionar los mismos, el enfoque del entorno socio-económico, cultural y políticoadministrativo del problema planteado, así como las competencias personales de los aspirantes, el grado de madurez, equilibrio, responsabilidad y capacidad de decisión.” Quizá no hay otra fórmula de valorar, pero que duda cabe que es un cheque en blanco que no siempre se “rellenará” correctamente.

2. El segundo hallazgo de la sentencia radica en el alcance del fallo sobre la situación del opositor y sobre los terceros aprobados. Dispone la sentencia:

La consecuencia ha de ser la de estimar el presente recurso de casación, y dictar otra sentencia que estime el recurso contencioso-administrativo con retroacción de actuaciones a la vía administrativa para que el Tribunal Calificador efectúe una nueva lista de aprobados, teniendo en cuenta la anulación de la pregunta cuestionada, a los solos efectos de determinar si, con esa eliminación el recurrente habría superado o no el proceso selectivo, y en este caso proceder a tener por superado el mismo, con todas las consecuencias económicas y administrativas favorables y sin que afecte a los demás opositores.

Aquí queda limitado el alcance del fallo. Por un lado, es patente y lógica la generosidad de la retroacción de las consecuencias del error, si aprobase el recurrente como consecuencia de la rectificación, “con todas las consecuencias económicas y administrativas favorables”.

Y por otro lado, una curiosa consecuencia de inocuidad: “sin que afecte a los demás opositores”. Este efecto es lógico pero llamativo, porque puede que como consecuencia de la rectificación de la puntuación adelante en puntuación a otro aspirante aprobado, y no veo la razón por la que aquél, además de ver postergado su derecho en el tiempo, ha de ser “aprobado de segunda”. Me inclino porque la interpretación finalista (no literal) de la sentencia conduce a otra cosa, a que si se elimina esa pregunta, no se perjudique a terceros que supuestamente la acertaron, pero eso son derroteros que tendrá que aclarar la sentencia o el incidente de ejecución en su caso.

Asimismo, queda abierta la cuestión de la extensión del criterio de valoración a otros aspirantes que ahora no recurrieron pero que a la vista del fallo podrían promover la revisión de oficio de su calificación, tal y como apuntó el Tribunal Constitucional (y ello porque al ser acto firme, no cabe la extensión de efectos de la sentencia, pese a que posiblemente de oficio la propia Administración debía acometer la revisión urbi et orbe de la pregunta viciada). 

3. El tercer hallazgo radica en el alcance de la imposición de costas. Dispone la sentencia, aunque el recurso en la instancia se inició con posterioridad al novedoso régimen del vencimiento en las costas: 

Que no procede la imposición de las costas procesales, a tenor de lo dispuesto en artículo 139 de la ley jurisdiccional, pero si imponer las costas de la primera instancia a la Administración demandada hasta la cantidad máxima de 1000 euros, siguiendo la práctica habitual en este tipo de recursos.”. O sea, se estima el recurso de casación y pese a que la Audiencia Nacional le dio la razón a la Administración (lo que revelaría dudas de derecho), se reconoce el derecho a ser resarcido el recurrente en la instancia con 1000 euros. Aquí el Supremo demuestra su corazoncito y que conoce las penurias de un opositor que lucha contra gigantes que gracias a sentencias como esta, se revelan como molinos. 

En fin, un paso adelante y algo más que se suma a lo que hay que saber del mundo de las oposiciones.  Contensioso.es