SUPRESIÓN PARCIAL DE LA PAGA EXTRA DE LOS FUNCIONARIOS: TOTUM REVOLUTUM

La aplicación del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, que escamoteó la paga extra a los empleados públicos está convirtiendo nuestro hipermercado judicial en un zoco laberíntico, que tiene por eje la parte devengada antes de su vigencia. Se impone una visión del panorama para mostrar los derroteros esperpénticos que puede tomar la cuestión.

1. Hay sentencias estimatorias y desestimatorias. Juzgados de una misma localidad resuelven de distinto modo. Unas Salas estiman los recursos) y garantizan la conservación de la parte de la paga extraordinaria ya devengada), otras lo desestiman y no faltan las que plantean la cuestión de inconstitucionalidad. El propio Tribunal Supremo ha planteado la cuestión de inconstitucionalidad del citado Decreto-Ley (en cuanto suprime parte de la paga extra ya devengada con la consiguiente retroactividad cuasiconfiscatoria) y cuenta con votos particulares.

 2. La abogacía del Estado y los letrados públicos a duras penas apuntan a lo que se mueve. En unos casos plantean recursos en interés de ley, y en otros dejan la firmeza del acto. A veces se personan y a veces pasan, siguiendo instrucciones erráticas de su propia Administración.

3. Las Administraciones públicas tampoco actúan muy coordinadas. Algunas Administraciones han estimado puntualmente en vía administrativa la recuperación de la paga, o negociando el derecho a recuperar la paga extra (o parte de ella) e incluso algunas lo han extendido de forma universal a sus funcionarios, con o sin sentencia. Otras en cambio, resisten numantinamente mientras otras buscan caminos retributivos de efecto equivalente.

4. En este post solo quería poner de manifiesto el estado de la cuestión y sin prejuzgar lo que el Tribunal Constitucional pueda resolver en su día, apuntar una doble consideración.

Una consideración de justicia material y otra de justicia formal.

A) PERSPECTIVA DE JUSTICIA MATERIAL: LA DISCRIMINACIÓN ESTÁ SERVIDA

Por un lado, si el Tribunal Constitucional fuese favorable a la inconstitucionalidad nos situaría ante un escenario de discriminación de hecho, ya que infinidad de funcionarios por la fuerza del acto firme o cosa juzgada (no recurrieron o no tuvieron la fortuna de que el Juzgado o Sala plantease la cuestión de inconstitucionalidad) no serían afectados por el criterio del Tribunal Constitucional. (“Se siente, camarón que no se movió se lo llevó la corriente”).

Y si el Tribunal Constitucional confirmase la plena constitucionalidad del tijeretazo tampoco afectaría a las situaciones de los que la han percibido ya por concesión graciable o razonada de su Administración, o bien por la fuerza de la cosa juzgada estimatoria que hubiesen disfrutado. (“Santa Rita, Rita, lo que se da no se quita”).

O sea, que al final, parafraseando la obra de Orwell, “Todos los funcionarios serán iguales pero unos más iguales que otros”.

B) PERSPECTIVA DE JUSTICIA FORMAL: ACTUACIÓN PROCESAL TORCIDA

En el escenario descrito nos encontramos con que asuntos de cuantía menor relativos a la devolución de la parte de paga extra ya devengada, son zanjados por algunos Juzgados y Salas imponiendo las costas procesales, sin apreciar “serias dudas de hecho o derecho” (art.139.1 LJCA).

Eso supone un doble varapalo: la desestimación y además el recargo de las costas en un escenario de ostensible incertidumbre ( ¡ el propio Tribunal Supremo, Salas Social y Contenciosa, lo han cuestionado!). Y lo peor, que es irrecurrible.

5. Me limitaré a ofrecer el prudente y claro análisis de la cuestión que efectúa el reciente Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 2 de Abril de 2014 (rec.63/2012):

 ” DÉCIMOCUARTO.- Se plantea la necesidad de determinar los límites constitucionales en materia de empleo público de la doctrina sobre derechos adquiridos , que calificó de ” huidiza ” el FJ 19 de la STC 108/1986, de 29 de julio , habiéndose subrayado que « el cambio legislativo es consustancial a la propia relación estatutaria »(FJ 5 de la STC 41/1990, de 15 de marzo ) y que «el funcionario que ingresa en la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo [...] porque ello se integra en las determinaciones lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien, al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria funcionarial» (FJ 6 de la STC 99/1987, de 11 de junio ).

Este punto de partida no significa, a juicio de la Sala que eleva la cuestión a ese Alto Tribunal, que la categoría de los derechos adquiridos deba considerarse ajena al ámbito del personal estatutario, como resulta, por ejemplo, de las SSTC 113/2010, de 24 de noviembre (FJ 5 ) y 97/1990, de 24 de mayo (FJ 5), máxime cuando se trata de retribuciones económicas generadas y no percibidas, como se desprende de lo afirmado por ese Tribunal para la hipótesis -que es la que se plantea en este caso-de derechos económicos ya consolidados por corresponder a días en los que se ha prestado el servicio público correspondiente; se ha trabajado por el empleado y, en consecuencia, se ha generado un derecho a la contraprestación que se encuentra incorporado al patrimonio del funcionario. En ese caso cabe hablar de derechos adquiridos de los que los funcionarios no pueden ser privados por una regulación legal cuya constitucionalidad no se cuestiona, pero que llegó cuarenta y cuatro días tarde y, por ello, afectó retroactivamente a derechos ya nacidos y consolidados durante esos cuarenta y cuatro días.

 Se trata de determinar si esa privación -pese a la promesa del artículo 2.4 del mismo RDL de aportaciones futuras a planes de pensiones o contratos de seguro colectivos, que excluiría el relieve del artículo 33.3 CE -vulnera la prohibición de retroactividad del artículo 9.3 CE , sin que tampoco consideremos afectados los derechos fundamentales y libertades públicas susceptibles de amparo.

 Así, a propósito del Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo parecen expresarlo los AATC 35/2012, de 14 de febrero [FJ 3 b) a contrario] y 8/2012, de 13 de enero [FJ 3 d) a contrario] y los AATC 180/2011, de 13 de diciembre (FJ 7 ) y 179/2011, de 13 de diciembre (FJ 7).

 Planteándose la cuestión en materia de empleo público hay que atender, como matiza el FJ 17 de la STC 112/2006, de 5 de abril , a que ” la eficacia y protección del derecho individual -nazca de una relación pública o de una privada- dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo, de manera que la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas “.

 Sin que quepa olvidar que, para ese Alto Tribunal, y pese a la insuficiencia de las construcciones de nuestra doctrina privatista sobre el problema, existe una categoría intermedia entre el derecho adquirido y la mera expectativa de derecho. Esa ” zona de controversia “, en término que emplea el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, no se reflejaría en todos sus matices al diferenciar sólo una retroactividad plena, auténtica o propia frente a la retroactividad impropia [ SSTC 116/2009, de 18 de mayo (FJ 3 ) y 89/2009, de 20 de abril (FJ 4) con referencia a la citada STC 2012/2006 ], como mostraría la reciente STC 39/2013, de 14 de febrero (FJ 5).

Una categoría intermedia entre lo que nuestra doctrina civilista construyó como una mera ”spes” frente al verdadero ” derecho subjetivo ” se encontró reconocida en la doctrina de ese Alto Tribunal -atendida en su momento por el legislador-a propósito de las compensaciones con relación al adelanto legal de la edad de jubilación de los funcionarios públicos a los sesenta y cinco años, cuando se declaró reiteradamente que el adelanto de la edad de jubilación, aún no afectando a los derechos adquiridos puede merecer, en cuanto origine una frustración de las expectativas existentes y, en muchos casos, perjuicios económicos ” algún género de compensación ” (Conf., FJ 22 de la STC 108/1986, de 29 de julio ; FJ 6 de la STC 99/1987, de 11 de junio ; FJ 4 de la STC 129/1987, de 16 de julio ; FJ 3 de la STC 70/1988, de 19 de abril y FJ 4 de la STC 100/1989, de 5 de junio ).

No considera la Sala que se trate en el presente caso de retroactividades impropias ni de simples expectativas de Derecho porque aplicando, mutatis mutandis , lo que se razona en la STC176/2011, de 8 de noviembre (FJ 5 y Fallo) se estaría en un supuesto en el que la paga extraordinaria y las restantes pagas complementarias extraordinarias de Navidad de 2012, son retribuciones de generación duradera o de período y, aunque lo que el artículo 33.1 de la Ley 33/1987 denomina ” devengo ” se produzca el primer día hábil del mes de diciembre de 2012, pudiendo el legislador modificar algunos de sus aspectos durante el período en el que se produce su generación, no es admisible constitucionalmente afectar ablatoriamente, al así hacerlo, a retribuciones ya generadas o efectos consolidados respecto de días efectivamente trabajados por el empleado público, ya que se incurre en una retroactividad auténtica retroactividad propia o de grado máximo, prohibida en el artículo 9.3 CE . Todo ello con la salvedad, esencial, de que no se trata en este caso de una retroactividad de normas fiscales, afectadas por el deber del artículo

31. 1 CE, sino de salarios diferidos generados y debidos, pero no percibidos asemejándose más, en estos casos, la situación estatutaria de los empleados públicos al contrato de trabajo que a una situación de sujeción especial o de mera servidumbre.

DECIMOQUINTO.- En atención a lo expuesto, de conformidad con los artículos 35 y 36 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional , procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad respecto de los artículos 2.1 ; 2.2.1 y 3.1 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio , por posible infracción de la prohibición de retroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución y del principio de seguridad jurídica.”

6. Esa es la situación.

 Y por último, si alguno se pregunta cómo diantres un asunto de escasa cuantía económica llega al Supremo, les comento que es debido a que los asuntos de funcionarios de órganos constitucionales (entre ellos el Tribunal Constitucional) incumbe su análisis a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, lo que proporciona un curioso y utilísimo cauce para que el alto tribunal marque pauta en cuestiones que masivamente son zanjadas sin recurso por Juzgados y Salas en relación con los “restantes mortales del planeta de los funcionarios”. Algo parecido a lo que sucede con el derecho disciplinario en que el Tribunal Supremo puede fijar criterios o interpretaciones con ocasión de los expedientes disciplinarios a jueces y magistrados.

Sobre la paga extra solo cabe esperar al Tribunal Constitucional, aunque tras las bendiciones dadas a los Decretos-Leyes invasivos por la coartada de la crisis económica y tras los cambios de sus vocales, todo es posible. En cualquier caso, el problema será el día después: cómo se limpia y ordena la casa administrativa después de la fiesta de recortar, compensar y recomponer las nóminas, al ritmo de Decretos, sentencias y decisiones administrativas.

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