EL TUFO DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL REAL DECRETO LEY 20/2012

Tras analizar el último Real Decreto-Ley 20/21, de 13 de Julio con ojos y mente de jurista, en el particular relativo a la supresión de la paga extra de los empleados públicos ( aunque irritante resulta también el recorte en diez puntos de la prestación por desempleo) y desde mi personal opinión y condición de funcionario excedente me atrevo a constatar un “fumus mali iuris”, o sea, un “aroma de mal derecho” en el contenido de tan funesto Decreto-Ley, con lo que vaticino un aluvión de recursos de inconstitucionalidad, cuestiones de inconstitucionalidad o recursos de amparo, algunos con la Constitución en la mente, y todos con el corazón en la mano. Ahora bien, como el Tribunal Constitucional español siga demostrando que por su composición y función, es un órgano de naturaleza mixta (política y judicial) puedo pronosticar sin mérito de clarividencia alguna, que la respuesta será la insatisfactoria expresión de “inconstitucionalidad notoriamente infundada”. Otra cosa es que motivos de inconstitucionalidad, “haber, haylos”. Veamos.

I. En efecto, como diría Galileo (“y sin embargo, la tierra se mueve”) pues creo a título personal que, dígalo Agamenon o su porquero, el tufo de inconstitucionalidad del Real Decreto-Ley 20/2012 es intenso con el siguiente fundamento:

1.- Violación del art.31 CE que impone que el sostenimiento a las cargas públicas de todos sea por vía tributaria.

En efecto, el Decreto-Ley es una norma fiscal disfrazada de norma estatutaria (un lobo con piel de cordero). Así, el art.31 CE prescribe que “Todos contribuirán al sostenimiento de las cargas públicas mediante un sistema tributario justo” y el Decreto-Ley para atender cargas generales de gasto público ( no olvidemos que el recorte no genera un ingreso afectado a una finalidad específica) se aplica a un sector ciudadano muy concreto, a los empleados públicos. Recuerda figuras pretéritas superadas como la requisa o el diezmo, pues se mire como se mire, el recorte de salarios públicos es un impuesto cuyo sujeto pasivo son los empleados públicos. Y ello pese a que eran posibles otros recortes salariales y gastos políticos mas equitativos y respetuosos constitucionalmente.

2.- Incumplimiento del presupuesto de la extraordinaria y urgente necesidad “que impone el  art.86 CE para habilitar un Decreto-Ley.

En primer lugar, no puede apreciarse la “necesidad” del Decreto-Ley para saquear la hucha de los funcionarios, puesto que si hay alternativas mas racionales, la necesidad se disuelve. Basta pensar en el uso que he reclamado reiteradas veces de desempolvar las Leyes de armonización para acomodar el paso del gasto autonómico, aprobar normas básicas estatales sobre competencias autonómicas divergentes, suprimir las competencias de las Diputaciones o tantas otras que sugerí en otro post y sobre las que todo Gobierno “pasa de puntillas”.

En segundo lugar, mas que necesidad “extraordinaria”, la necesidad se ha convertido en “ordinaria”, y como tal previsible, existiendo sobrados mecanismos legislativos para tramitar por una Ley con sus garantías parlamentarias (incluso por urgencia) antes que un Decreto-Ley aprobado por el Gobierno con “nocturnidad y alevosía”.

Y en tercer lugar, tampoco parece que tal necesidad sea “urgente” en el caso de la supresión de la Paga extraordinaria de Navidad, puesto que la misma se devenga el 1 de Diciembre de 2012, con lo que hay tiempo mas que sobrado para tramitar una Ley que defina quién, cómo y cuánto debe ser privado de la misma.

3.- Incumplimiento de la funcionalidad de un Decreto-Ley que se ha convertido en un omnibús con cargas tan variopintas como el incremento de IVA, la minoración de permisos de los funcionarios o, el estrangulamiento de la Ley de Dependencia, subida de energía eléctria, beneficios fiscales para Madrid, y de paso, supresión de la paga extra de los empleados públicos.

En efecto, todos recordamos la severa reprimenda del Tribunal Constitucional al legislador ordinario por la técnica del “amontonamiento” aplicada en las Leyes de acompañamiento a los presupuestos. Se aprobada una Ley que iba en su tramitación paralela a la tramitación de la ley anual de presupuestos, por un trámite acelerado y sin garantías, y servía para colocar infinidad de modificaciones legales.

Pues bien, un Decreto-Ley es un arma constitucional de emergencia y no puede servir para modificar lo divino y lo humano, sin respetar hacienda ni vidas, leyes ordinarias y especiales.

De este modo, el Decreto-Ley no cumple con el test de especialidad que le es propio. No puede convertirse la puerta de emergencia en una puerta giratoria.

4.- Modificación por un Decreto-Ley con naturaleza de norma especial, una norma general.

Hay que reparar en que el Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7 /2007 es la norma básica por excelencia, que en bloque se ocupa del Estatuto del Funcionario, y su artículo 22 se dedica a la estructura retributiva de los funcionarios señalando que entre las retribuciones básicas están “las pagas extraordinarias” precisando a renglón seguido que “Las pagas extraordinarias serán dos al año, cada una por el importe de una mensualidad de retribuciones básicas y de la totalidad de las retribuciones complementarias”.

Pues bien, con defectuosa técnica normativa, el Decreto-Ley no deroga ese artículo 22 del EBEP ni siquiera lo suspende, sino que utiliza un eufemismo ( “ no percibirá en el mes de Diciembre de 2012 ninguna cuantía en concepto de paga extraordinaria”, art.3 del Decreto-Ley) o sea algo así como si subsistiese el derecho al cobro por el funcionario pero no obligación de pagarlo por el patrono-Administración obligado.

5.- Omisión del mínimo consenso o participación social.

Un Decreto-Ley puede ser incompatible teóricamente con un prolongado trámite parlamentario, pero aprobar la norma que deroga de facto o afecta al Estatuto del Empleado Público de mas de dos millones de empleados públicos, como mínimo debería cumplir el principio de participación impuesto por el art.105 CE y oírse al menos, a la Mesa General de Negociación de la Función Pública (convocándola con urgencia a tal efecto) o como mínimo al Consejo Económico y Social del art.131.2 CE. Si para esto no merece la pena convocarlos mejor sería suprimirlos. Recordemos que según la Ley 21/1991, de 17 de Junio de creación del Consejo Económico y Social, que según su art.2 es el “órgano consultivo del gobierno en materia socioeconómica y laboral”, no es preceptivo su dictamen para los Decretos-Leyes pero su art.7.3 permite que si hay urgencia, emita su informe en plazo de diez días, lo que no estaría mal para dotar de legitimidad a un Decreto-Ley tan “invasivo” en lo económico y en lo social.

El resultado es que el Decreto-Ley 20/2012 es una norma con un gran vacío democrático.

6.- Violación del principio de derecho comunitario de “confianza legítima”.

Mas allá del imperativo de respetar la confianza legítima para el Ejecutivo al aprobar reglamentos, está el principio de primacía de Derecho Comunitario. No olvidemos que el principio originado en el Derecho europeo está vinculado a los principios de seguridad jurídica así como irretroactividad y protección de los derechos adquiridos, puesto que el Derecho ampara la expectativa que se haya origjnado en los ciudadanos

Si no hay confianza legítima en cobrar la paga extra que lleva cobrándose desde tiempo inmemorial, que venga Dios y lo vea. En suma, no puede un Decreto-Ley disponer la supresión de la paga extra cuando las decisiones económicas y personales de los empleados públicos se adoptan con tal previsión, debiendo adoptarse disposiciones transitorias o similar que posibiliten la adaptación a tan brusco cambio de criterio legal.

7.- Vulneración del principio general de proporcionalidad.

Al igual que se habla de “presión fiscal”, si la normativa retributiva fuera únicamente la estatal, podría aducirse una especie de “presión retributiva” homogénea. Sin embargo, sobre el empleado público se proyectan mas recortes en conceptos retributivos distintos de las “pagas extras” (específico, productividad,etc), y procedentes en ocasiones de Administraciones distintas del propio Estado, con lo que se ve sometido a una “presión retributiva” o “tormenta de tijeretazos” que resulta contraria al mas elemental principio de proporcionalidad. Muchos palos sobre el mismo jumento.

8.- Violación del principio de igualdad en su vertiente de proporcionalidad.

Un recorte que afecta por igual a quienes cobran desigual no es proporcional. La paga extra se vincula al sueldo y complementos pero una cosa es que tal recorte será proporcional y otro que sea progresivo, puesto que ciertamente la privación de la paga extra a un mileurista le ocasiona mas estragos que la supresión a un técnico superior. Aquélla comportará la reducción del consumo elástico, y ésta afectará incluso a los gastos básicos.

Es cierto que el propio Decreto-Ley de forma burda pretende humanizarse cuando afirma que “no será de aplicación a aquellos empleados públicos cuyas retribuciones por jornada completa, excluidos incentivos al rendimiento, no alcancen en cómputo anual 1,5 veces el salario mínimo interprofesional establecido en el R.D.1888/2011, de 30 de Diciembre”. Sin embargo el impacto de esta medida es testimonial ya que afectará a menos del 1% de los empleados públicos (2.690.000). Además si seguimos con ojos de jurista, invito a leer pausada y literalmente la excepción en los términos legales, ya que la distorsión introducida al precisar “cómputo anual” en vez de “cómputo mensual” llevaría al absurdo de que, en rigor, solo estarían exceptuados del recorte, los que cobren menos de …¡ 962 euros al año!. No al mes (pues el salario mínimo interprofesional en el citado reglamento viene fijado exclusivamente como cifra de referencia mensual). Aunque la lógica y el sentido común destierran esta interpretación, nos evidencia la frivolidad y prisas con que acometen decisiones que afectan a tantos.

9.- Vulneración de la prohibición de arbitrariedad (art.9 CE)

La arbitrariedad de la decisión se explica en su inspiración pragmática y no razonada ( hay que hacer caja urgente). No se trata de incidir en yacimientos de riqueza (grandes fortunas o rendimientos) sino de remediar una necesidad y el Estado-padre de familia no vacila en saquear la hucha de sus hijos-funcionarios.

10.- Vulneración de la dignidad de la persona en relación con los derechos constitucionales y particularmente con el derecho del trabajador a una remuneración suficiente para atender las necesidades del trabajador y su familia (art.35 CE).

En particular, hay que reparar que el Estatuto Básico del Empleado Público diferencia entre retribuciones básicas (sueldo, trienios y pagas extraordinarias) y retribuciones complementarias. Por definición lo “básico” es lo esencial, lo mínimo e irrenunciable para que la condición de funcionario público no sea onerosa, y por ello, lo suyo si hubiese que acometer un recorte retributivo sería recortando las retribuciones “complementarias”. Disponer la supresión de la paga extraordinaria en vez de recortar o rebajar los complementos de destino o específicos, es algo así, como atajar la enfermedad interviniendo un órgano vital básico (pulmón o corazón) en vez de optar por otras alternativas de menor esencialidad ( apéndice, dedos,etc).

El Tribunal Constitucional alemán aplicó con sentencia de 15 de Febrero de 2012 el principio de alimentación constitucionalmente consagrado ( art.33.5 de la Ley Fundamental de Bonn, que obliga al Estado a “garantizar a sus funcionarios unos ingresos que permitan una vida digna” para considerar que un Catedrático tenía derecho a unas retribuciones dignas que no eran compatibles con la austeridad retributiva de su Universidad).

Pues bien, en el caso español, una inmensa mayoría de empleados públicos, tras sufrir como cualquier ciudadano el incremento de los tipos del Impuesto de la Renta, la subida ahora del IVA y la congelación en varios ejercicios de la actualización de sus retribuciones ( el IPC sube y sus retribuciones bajan en silencio) cuentan con la fijeza de su trabajo pero “la fijeza no se come” y contaban con la paga extra como salvavidas que permitiese salvar con dignidad los excesos e imprevistos de la vida cotidiana. El recorte en el contexto de crisis pone en situación precaria a la legión de mileuristas de la Administración, especialmente cuando son bombardeados por muchas otras medidas (dedicación horaria, menos asistencia social,etc).

II. Es cierto que el Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de Mayo que aplicó el primer tijeretazo so pretexto de “medidas extraordinarias para la reducción del déficit público” (el 5%) fue declarado constitucional por varios autos del Tribunal Constitucional, caso del Auto 39/2012, de 28 de Febrero. Asimismo, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de Marzo de 2012 (rec.2531/2010) rechazó que el tijeretazo acordado por el Decreto-Ley 8/2012 estuviese incurso en los siguientes vicios: vulneración del derecho a la negociación colectiva de los funcionarios; infracción del requisito de la extraordinaria y urgente necesidad; vulneración de los artículos 133 a 135 de la Constitución sobre presupuestos; vulneración de los artículos 14,35 y 31 CE; e infracción de seguridad jurídica e irretroactividad del art.9 CE. Un jarro de agua fría, pero hay que recordar varias diferencias.

A) Que el Tribunal Constitucional se centró en la perspectiva de que el Decreto-Ley no afectaba al derecho de los trabajadores a la eficacia vinculante de los Convenios Colectivos considerando que éstos no gozaban de intangibilidad frente a normas sobrevenidas que se apartasen de lo negociado o recortasen sus previsiones. Ahora bien, cada Decreto-Ley toma por referencia un determinado contexto y realidad y merece análisis actual.

B) Que el Tribunal Constitucional creyó a Pedro (Gobierno) cuando utilizó el Decreto-Ley para avisar de la presencia del Lobo ( Recesión) , caso del Decreto- Ley 8/2010 (tajo del 5%) seguido del Decreto-ley 20/2011 (congelación retributiva), pero quizás ahora “se le rompió el Decreto-Ley de tanto usarlo”. Basta leer el Preámbulo del Decreto-Ley para darse cuenta del esfuerzo en justificar con palabrería la decisión tomada sobre las espaldas burocráticas.

C) Que el Tribunal Constitucional actual tiene distinta composición que el que zanjó la cuestión de la constitucionalidad del Decreto-Ley 8/2010, y es notorio el peso personalista en la decisión final, tal y como nos tiene tristemente acostumbrados;

D) Que el Tribunal Constitucional portugués consideró inconstitucional un recorte similar. Y en la misma línea, el pasado mes de Marzo un Juzgado de Florida consideró confiscatorio un recorte de las nóminas de los empleados públicos al no venir acompañado de compensación, precisando que tal medida sin renegociar todos y cada uno de los contratos se trataba de una “confiscación inconstitucional de la propiedad privada sin indemnización equivalente”; curiosamente la Ley del Estado de Florida recortaba un 3% los salarios de los empleados públicos, derogó toda estipulación de adaptación al coste de vida y prometió compensar esa contribución al gasto público con aportaciones a los planes de jubilación ( esta música me suena).

No seré tan temerario de aventurar una estimación de los recursos por el Tribunal Constitucional pero sí sé que “el que no llora, no mama”, y que mas vale lamentarse por un derecho que se ha ejercido sin fruto que por un derecho que se dejó enterrado y no se puso en pie de guerra.

Me sentiría contento con que el Defensor del Pueblo, haciendo honor a su título, plantease el recurso de inconstitucionalidad, aunque intuya su desestimación, pues no puede permanecer como el cangrejo ermitaño en su concha, ajeno al huracán que asola a dos millones y medio de empleados públicos que también son ciudadanos.

III. Sevach insistirá en que el problema del recorte de los sueldos públicos no es una frivolidad:

1º Es un recorte a un colectivo cuyas retribuciones endémicamente fueron mas bajas que las homólogas del sector privado.

2º Es un recorte a un colectivo cuyas retribuciones son dignas pero no excesivas.

3º Es un recorte a un colectivo que sufre otros recortes “en especie”: mas tiempo de trabajo, menores prestaciones sociales y derechos.

4º Es un recorte a un colectivo que no sabe si será el último recorte, sino mas bien intuye que el melón está abierto.

IV. Lo que para Sevach mas que inconstitucional es inmoral, o si se quiere una burlao castiza tomadura de pelo es el apartado 4 del art.2 del Decreto-Ley donde tras disponerse que “Se suprime durante el año 2012 la paga extraordinaria del mes de Diciembre y la paga adicional de complemento específico o pagas adicionales equivalentes del mes de Diciembre”, añade : “ Las cantidades derivadas de esa supresión se destinarán en ejercicios futuros a realizar aportaciones a planes de pensiones o contratos de seguro colectivo que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación, con sujeción a lo establecido en la LO 2/2012 de Estabilidad presupuestaria y con el alcance que se determine en las correspondientes leyes de presupuestos”..

A ver si lo he entendido: “ las cantidades derivadas de esa supresión” ( o sea, el monto o cifra global, que no es lo mismo que la reversión de cada recorte en la esfera de cada empleado), “ se destinarán” ( curiosamente el Preámbulo del Decreto traiciona al autor pues dice que “podrán destinarse” , o sea, no que” deberán destinarse” sino puramente potestativo); “en ejercicios futuros” ( o sea, hacia el infinito y mas allá; quizás dentro de cien años); “ a realizar aportaciones a planes de pensiones o contratos de seguro colectivo” ( ¿pero quién le pidió tal seguro, si precisamente en el contexto actual no hay cabeza humana capaz de confiar en planes o jubilaciones futuras?), y por si acaso, las condiciones leoninas , una referida a la estabilidad presupuestaria – que el Preámbulo aclara-, “siempre que se cumplan los objetivos de estabilidad presupuestaria” (¡ jamás se han cumplido en su totalidad, en todas las cuentas y para todas las Administraciones!), y otra referida a lo que digan las leyes de presupuestos anuales (¡toma cheque en blanco!). Y lo que no dice el Decreto-Ley es que tan etérea promesa podría ser borrada de un plumazo por una Ley o Decreto-Ley posterior.

V. En definitiva, para Sevach este Decreto-Ley, comentado con extraordinaria agudeza en la red, le recuerda a la motosierra de La Matanza de Texas y no está de más recordar como acaba la película. Tras el terror viene la calma y no sale bien parado quien da mandobles por la tremenda. Tampoco saldrá bien parada la Administración pues reconstruir lo que se destruye es difícil y si afecta a la ilusión o paz social, puede generarse una fractura gravísima.

P.D. Soy aficionado a la cartomagia, pero no sabía que tengo aptitudes para el mentalismo ya que por desgracia en Octubre de 2008 pronostiqué los “Veinte Temores de los funcionarios ante la crisis” y en Diciembre de 2011 avancé el borrador de Decreto-Ley de tijeretazo del nuevo gobierno, en ambos casos con inquietante acierto, aunque me quedé corto. Y ahora me temo que como un feriante que hace trampas puedo aventurar que vendrán más recortes y más estrangulamiento…

Extraído blog derecho publico Sevach.