La
reciente jurisprudencia, confirmada por el Tribunal Supremo en la Sentencia del
23 de diciembre de 2015, ha considerado que la cláusula por la cual el
consumidor era el obligado al pago de los gastos de constitución de la
hipoteca, tales como notario o registro de la propiedad, es abusiva y por tanto
nula.
Una
cláusula abusiva en los préstamos hipotecario es definida como una cláusula que
no ha sido negociada individualmente, sino que ha sido impuesta por la entidad
financiera, y que causa un perjuicio al consumidor.
¿Por qué se ha declarado
la cláusula abusiva?
La
cláusula es abusiva toda vez que es una cláusula impuesta sin negociación y que
perjudica al consumidor y no forma parte de los elementos esenciales del
contrato.
Sin
llegar a detallar de forma pormenorizada el razonamiento jurídico por el cual
se ha llegado a considerar la cláusula como abusiva, ya que no es el propósito
de este artículo, vamos a indicar de forma breve la base sobre la que se
sustenta dicha nulidad:
El
artículo 89.3 de la Ley General de Consumidores califica como cláusula abusiva
la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que
por ley corresponda al empresario.
Existe
diferente normativa tanto en lo que respecta a los gastos del registro,
notario, y del Impuesto de Transmisiones que obliga al pago a la parte en cuyo
favor se inscribe, siendo la entidad financiera la parte más beneficiada en la
inscripción de la hipoteca en el correspondiente registro.
¿Qué gastos se incluyen en
esas cláusulas?
No
todas las cláusulas son iguales, y por tanto no todos incluyen los mismos
gastos, sino que dependerá de la entidad financiera con la cual se contrató el
préstamo hipotecario.
En
este artículo recogemos los gastos que incluidos en la cláusula juzgada por el
Tribunal Supremo en la sentencia anteriormente comentada sin perjuicio de que
puedan existir más:
Gastos
de preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras.
Gastos
de conservación y cancelación de la hipoteca.
Impuesto
de Actos Jurídicos Documentado. La Sala de lo Civil considera que este impuesto
no debe abonarlo el consumidor, sino la entidad financiera, sin embargo la Sala
de lo Contencioso Administrativo del citado Tribunal Supremo considera que el
obligado el pago no es la entidad financiera.
Gastos
de inscripción y cancelación en el registro de la propiedad.
Todas
las costas procesales ocasionadas por cualquier reclamación judicial o
extrajudicial efectuada por la entidad financiera al consumidor por
incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito.
Gastos
de notario, incluyendo todas las copias.
En
definitiva, todos los gastos de constitución son abusivos en cuanto se imponen
su abono al consumidor. No obstante, no es unánime la jurisprudencia en lo que
respecta al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados ya que la Sala de lo
Contencioso Administrativo del citado Tribunal Supremo considera que el
obligado al pago es el consumidor, sin embargo, la Sala de lo Civil, no
considera como obligado al pago al consumidor.
¿Qué consecuencias tiene
la nulidad? ¿Me van a devolver el dinero?
Los
tribunales están considerando nula la cláusula que atribuye de manera exclusiva
todos los gastos de constitución de la hipoteca al consumidor; notario,
registro e impuesto de actos jurídicos documentados y en consecuencia,
teniéndola por no puesta en el préstamo hipotecario.
Sin
embargo, no es unánime la jurisprudencia en relación con la devolución de las
cantidades abonadas por el consumidor. Es decir, que aunque se declara nula la
cláusula, la consecuencia no es devolver las cantidades, sino simplemente
eliminar dicha cláusula y tenerla por no puesta.
Esta
solución de la jurisprudencia se basa fundamentalmente en tres premisas:
No
existe ninguna ley que indique que el único que se debe de hacer cargo de tales
gastos sea la entidad financiera, ya que el consumidor también se puede
beneficiar de la inscripción.
En
una hipotética negociación con el banco, si la cláusula no hubiese sido
impuesta, no se sabe con certeza si el consumidor hubiera aceptado el pago de
tales gastos.
La
devolución de los gastos puede implicar a un tercero, es decir, a la persona
perceptora de tales gastos.
Sirva
como ejemplo de esta línea jurisprudencial la Audiencia Provincial de
Pontevedra en la Sentencia de 19 de enero de 2016.
Por
otro lado, por ejemplo, el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Oviedo ha
determinado que la nulidad conlleva la devolución de los gastos de constitución
que haya abonado el consumidor. No obstante, dicho juzgado en cuanto al
Impuesto de Actos jurídicos Documentados ha considerado que debe abonarlo el
consumidor siguiendo el criterio de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del citado Tribunal Supremo.
¿Cómo debo reclamar los
gastos?
Eliminar
la cláusula no sólo tiene repercusión en cuanto a la devolución de los gastos,
sino que también elimina otras estipulaciones como obligación del cliente de
sufragar los gastos de abogado y procurador en caso de que el banco nos
demande.
Para
intentar conseguir la devolución de los gastos, es conveniente realizar una
reclamación extrajudicial a la entidad financiera para intentar alcanzar un
acuerdo sin que sea necesario la presentación de una demanda. Además, de esta
manera aumentamos las posibilidades de una condena en costas al banco en un
procedimiento judicial posterior.
Esta
reclamación se puede hacer presentando una carta en la oficina de la entidad
financiera, o mediante burofax, solicitando la nulidad de la cláusula y la
devolución de los gastos.
En
caso de no alcanzar un acuerdo, se debe de presentar una demanda. Para ello
será necesario acreditar y cuantificar los gastos soportados presentando las
correspondientes facturas.
¿Qué documentación vamos a
necesitar?
Con
carácter general, la documentación que se necesita para reclamar en vía
judicial los gastos son:
Escritura
de la hipoteca.
Último
recibo del pago de la hipoteca.
Factura
del Notario.
Factura
del Registro.
Carta
del pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. (Modelo 600 en hacienda).
Para
realizar la reclamación extrajudicial no se necesita ningún tipo de
documentación, aunque sí es necesario indicar que cuantía se ha abonado y se
reclama al banco, para que la reclamación tenga algún tipo de posibilidad.
¿Qué
plazo hay para solicitar la nulidad de la cláusula y reclamar la restitución de
las cantidades pagadas?
El plazo, para aquéllas hipotecas que se
encuentran todavía vigentes, es el de cuatro años a contar desde el día
siguiente a la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo, es decir, dicho
plazo finalizará el 24 de diciembre de 2019; y para aquéllas que hayan sido
totalmente abonadas, se podrá proceder a la reclamación, si su total pago se
hizo dentro del plazo de los 4 años anteriores al 23 de Diciembre de 2015.
Escrito
tipo para reclamar a la Entidad Bancaria.
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