El Supremo acaba de
resolver por sentencia con claridad y contundencia un supuesto no infrecuente.
Se trata de una convocatoria para ingreso en el cuerpo de funcionarios de la
escala superior, en que los aspirantes por promoción interna no tienen que superar
una prueba de idiomas, mientras que la misma es exigida a los aspirantes del
turno libre, hasta el punto de que una aspirante impugnó su eliminación por
esta exigencia. La sentencia dictada por
la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo con fecha 2 de Julio de
2015 (rec.1593/2014) presenta notable interés por varias razones
sustantivas y procesales. Veamos.
1. En primer lugar,
deja claro que cuando está en juego el derecho de igualdad en el acceso al
empleo público con anclaje constitucional, no cabe oponer la excepción de bases
firmes y consentidas. O sea, se puede plantear su invalidez al impugnarse la
resolución final que aplica la base inconstitucional, ampliando a esta el
objeto impugnatorio. Así afirma la Sentencia con tono cansino:
Por
otra parte, al tratarse de un acto nulo de pleno derecho, que puede impugnarse
en cualquier momento, como tiene declarado esta Sala, el actor puede impugnar
las bases, aunque no las haya impugnado directamente.”
2. En segundo lugar, la
sentencia considera que no tiene sentido ni lógica alzar como prueba
eliminatoria el dominio de un idioma que no se exige a quienes optan por
promoción interna. O es requisito el idioma para el puesto o no lo es para
ninguno.
Así argumenta la
sentencia:
En
consecuencia, la capacidad ha de exigirse a todos, a quienes pretenden ser
funcionarios por el turno libre, y a quienes acceden desde la vía de la
promoción, desde su condición de funcionario. Ello es una exigencia del
principio general de eficacia administrativa y de defensa del interés público,
que ha de prevalecer en su caso. Desde esta perspectiva, es evidente que si
como se razona por la Administración, el conocimiento de un idioma extranjero,
para la Escala de Técnicos de Gestión de la citada Universidad es imprescindible,
dada nuestra integración en la Unión Europea, para quien accede a la misma por
proceso selectivo libre, no tiene sentido que no lo sea para quien accede desde
la condición de funcionario. En consecuencia la diferencia no es razonable y
sosteniendo la recurrente, sin rechazo por la Administración, que de haber sido
considerado el requisito del conocimiento del inglés, como mérito y no como
requisito habría sido seleccionado, procede entender que se le ha vulnerado el
derecho de igualdad alegado y que deban levantarse los efectos de dicha
vulneración.”
3. En tercer lugar, una
vez constatada la discriminación, la sentencia se enfrenta a una encrucijada
latente pero silenciada. Una opción sería que declarase la sentencia que dicha
exigencia de idioma ha de predicarse de todos los aspirantes, incluidos los
aprobados por promoción interna, situación que llevaría a desestimar el recurso
y a abrir la puerta a la revisión de oficio de los aprobados para acometer la
invalidez de sus nombramientos con la consiguiente retroacción idiomas
oposiciones actuaciones.
Esta opción está
erizada de problemas. En primer lugar, que habría que ver si la recurrente
extendió su impugnación hacia los nombramientos de los aspirantes del turno de
promoción interna y si estaba legitimado para ello. En segundo lugar, si esos
terceros fueron llamados al litigio, so pena de dictarse un fallo incurso en
nulidad de actuaciones por indefensión. Y en tercer lugar, sería inaceptable la
paradoja de que el recurrente tuviera razón y se quedara con un palmo de
narices.
Por eso la sentencia
sigue la senda de la opción más razonable y ajustada a derecho y la equidad.
Considera que la prueba realizada por la recurrente si se hubiera establecido
como mérito en vez de requisito, hubiera conducido a su nombramiento
(planteamiento acatado por la Administración) y por tanto considera inválido el
nombramiento con el consiguiente derecho de la funcionaria a ser nombrada en
prácticas. Y aquí está el segundo punto a favor de la sentencia, pues clarifica
y anticipa el problema de que tras superar ese periodo de prácticas, no se le
otorgue efecto retroactivo. Y así declara el fallo:
la anulación del acto impugnado en cuanto
excluye a la demandante de la relación de personas que deben ser nombrados
funcionarios en prácticas, así como el derecho de la recurrente a ser nombrada
funcionaria en prácticas y, de superarlas, a recibir el nombramiento
definitivo, con efectos desde la fecha en que lo fueron el resto de los
opositores, de no haber sido excluida, con abono de las retribuciones dejadas
de percibir y los intereses procedentes”.
Ello en línea con lo
comentado en un post anterior sobre los efectos retroactivos de los actos
dictados en sustitución de nombramientos anulados.
4. En suma, una bonita y sencilla sentencia para aviso de
navegantes, pues hay que disipar las prácticas habituales de relajo de pruebas
eliminatorias para los “de la casa” mientras los libres deben superar las más
enojosas.
Y si bien cabe
comprender la razón de la no exigencia del idioma para los aspirantes de
promoción interna (normalmente funcionarios de mayor edad y con dificultad para
formarse sólidamente en otro idioma), lo suyo sería exigir el dominio del
idioma no en el procedimiento selectivo sino solamente en los puestos
identificados en la Relación de Puestos de Trabajo por su contenido como
necesariamente sometidos al conocimiento del inglés u otra lengua. Web
Contencioso.es
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