La reciente Sentencia
de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de Marzo
de 2015 (rec.735/2014) se dedica de forma detallada y contundente a exponer la
más reciente jurisprudencia del Supremo sobre control de oposiciones, y a recordar
lo que parece todavía no ha calado en los Tribunales calificadores de
procedimientos selectivos, y que resumimos en versión libre: a) La calificación
numérica en el listado de calificaciones es ajustada a la convocatoria y a
derecho; b) Si tras la publicación de las calificaciones un aspirante solicita
o reclama conocer las razones concretas de su calificación, el Tribunal
calificador tiene un inesquivable deber de motivación singular que, con apoyo
en la convocatoria y en su concreto ejercicio, exponga razones más allá de la
pura operación aritmética, más allá de la pura fuerza de los votos de los
vocales, y más allá de atrincherarse en ” discrecionalidad técnica”, por las
que se justifique que su calificación es esa y no otra.
El derecho a la
motivación es el contrapeso frente a la discrecionalidad de valoración del
Tribunal calificador. En términos penales, el “reo administrativo” puede ser
condenado al suspenso sin cuestionar las razones del jurado pero con derecho a
conocerlas (me viene a la mente el juicio a Tomás Moro que comenté en su día y
en que pudo brillantemente defenderse y conocer las razones del Tribunal para
condenarle pese a que la suerte ya estaba echada).
En suma, derecho del
opositor a una respuesta razonada y razonable del Tribunal calificador (no a
una entrevista presencial, como deja claro la Sentencia citada). Se trata de
una gran conquista o paso pero se abre un campo minado que requiere
desactivadores jurisprudenciales de explosivos. Veamos.
1. En primer lugar,
transcribiremos el didáctico Fundamento de Derecho Sexto de la citada
Sentencia:
SEXTO.- Al igual que en
la sentencias precitadas la aplicación de la doctrina jurisprudencial más
arriba reflejada hace que las impugnaciones de la demanda referidas a las
puntuaciones y calificación de los ejercicios del proceso selectivo litigioso
merezcan ser analizadas.
Debe reiterarse que
cualquier aspirante tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de las
calificaciones y puntuaciones que le hayan sido aplicadas por el Tribunal
Calificador. Esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando
le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su
impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones.
Lo anterior conlleva
que una vez planteada esa impugnación, como aquí aconteció, no basta para
considerar motivada la controvertida calificación con comunicar la cifra o
puntuación en la que haya sido exteriorizada, o, como aquí sucedió, manifestar
el Tribunal que la solicitud ha sido desestimada.
Es necesario que la
justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya
estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración
cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las
concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos
conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta
puntuación y calificación aplicada.
Por todo ello resulta
patente que faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible
discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación aplicada se movió
dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas
del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran
resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica;
como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario.
Y, por ello, no se
ofrecen al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que
pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, la
impugnación jurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o
puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses.”
2. La primera cuestión
abierta radica en que el avance jurisprudencial de imponer al Tribunal
calificador la motivación de la calificación podrá llevar por lo general a un
leal esfuerzo de “poner negro sobre blanco” las auténticas razones de la
puntuación. Y con ello, el recurrente se quedará lamiendo las heridas pero al
menos conocerá las razones.
Sin embargo, intuyo que
en un porcentaje no desdeñable de casos, el derecho a la motivación derivado de
sentencia judicial, quedará en una victoria pírrica ya que la Administración se
limitará al clásico “vestir el santo” e incorporar una motivación formalmente
impecable encaminada al “sostenella y no enmendalla” con ese importante aliado
que es la “discrecionalidad técnica pura y dura”.
3. La segunda cuestión
espinosa radica en la necesidad de avanzar jurisprudencialmente (ya que el
legislador no lo ha hecho) en la posible causa de abstención y/o recusación del
Tribunal calificador que ha suspendido a un opositor y que tras el varapalo de
una sentencia judicial, será llamado a continuar con la exposición de las
razones de la motivación de la calificación, no pudiendo desterrarse la idea de
una “vendetta” contra el recurrente muy difícil de demostrar. Viene al caso
aquello de la mujer del César de ser y parecer imparcial, y no parece que quien
es derribado por un caballo lo mire con buenos ojos.
4. La tercera cuestión
para reflexionar, radica en que tales sentencias suelen limitarse a declarar
estrictamente el derecho a la motivación de la puntuación negativa, pero no
resuelven la cuestión principal que puede plantearse:¿ qué sucede si la Administración
comprueba que no motivó porque realmente merecía el aprobado?. ¿ Puede la
Administración ir más allá del fallo judicial y adentrarse no solo a motivar
sino a declarar aprobado al aspirante con la continuación del procedimiento?.
Creo que tanto la buena
fe como la lealtad institucional y la funcionalidad de la tutela judicial
efectiva deben llevar a que un Tribunal calificador en esa tesitura tome la
decisión formal sobre la motivación e incluso de fondo sobre el procedimiento
selectivo. De ahí, que me parece que en respuesta a la pretensión principal
habitual de estos litigios ( “Se declare aprobado al recurrente”) sería una
medida judicial de gran utilidad para aclarar el escenario, combatir
Administraciones remolonas y evitar incidentes de ejecución interminables, el
disponer en el fallo una precisión tan sencilla como usual en otros
procedimientos competitivos ( ej. subvenciones) como: ” Se reconoce el derecho
a la motivación de la calificación y, en su caso, el derecho a la superación
del ejercicio con las consecuencias inherentes“.
En este sentido es
elocuente la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Septiembre de 2014 (rec.
3923/2012) que avanza en esta dirección garantista (“hacia el infinito y más allá”)
y tras constatar que la Administración no aportó el Acta de la sesión del
Tribunal calificador ni motivó su calificación, considera suficiente la
pericial de parte para superar la prueba del ejercicio mecanográfico y en
consecuencia, “porque la actuación cuestionada carece de la motivación necesaria
y porque ha habido una actividad probatoria, la que estaba al alcance del
actor, que por las circunstancias concurrentes debemos considerar suficiente
para desvirtuar aquélla, dada la pasividad de la Administración”, reconoce el “
derecho a que se le tenga por aprobada la segunda prueba del segundo ejercicio
de la fase de oposición con la puntuación que le corresponda en función de las
pulsaciones brutas y errores que resultan de la prueba pericial, a proseguir el
proceso selectivo y si, tras la fase de concurso, su puntuación total fuera
igual o superior a la del último de los aspirantes que obtuvieron plaza, a ser
nombrado funcionario con todos los efectos correspondientes desde que se
produjeron para los demás.”.
5. La última cuestión
inquietante radica en qué sucede si la Administración o el Tribunal calificador
motivan insuficientemente en ejecución de sentencia, una y otra vez…¿ debería
en tal incidente de ejecución declararse aprobado al aspirante?,¿ aplicaríamos
al ámbito del procedimiento selectivo de oposiciones la doctrina tributaria del
“tiro único”?¿ o quizá debería incurrirse en el desatino de remitir al
recurrente a otro largo y distinto procedimiento judicial para volver a la
casilla de salida de censurar la motivación?
Son muchas cuestiones
que merecen respuesta jurisprudencial del máximo rango y confiemos en que la
firme tendencia de la última década de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Supremo de avanzar en el control serio de los procedimientos
selectivos ( como un reciente asalto a la discrecionalidad técnica” por
suplencia”) nos ofrezca frutos tangibles en términos de tutela judicial
efectiva.
Mientras tanto deseemos
suerte a los opositores, a los que dediqué algunos consejos recientemente,
quienes quizá no solo tengan que salvar los obstáculos de las pruebas de las
oposiciones sino los de defensa frente a las patologías de los procedimientos
selectivos que pese a ser la excepción, son dolorosas a quien las padece (parcialidad,
opacidad, déficit de motivación, filtraciones, etc). bloch sevac.
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