EL DERECHO AL COBRO DEL FUNCIONARIO OKUPA

Hola chic@s:

Como hoy parece que va la cosa de reproducciones, a continuación tenéis un artículo de José Ramón Chaves García publicación en http://www.contencioso.es/ . En él se realiza un análisis de una sentencia que reconoce el derecho del funcionario que está realizando una sustitución a cobrar íntegramente las retribuciones del nuevo puesto, y no sólo las complementarias como reconoce actualmente la normativa vigente:

"Una de las cuestiones litigiosas mas habituales en el mundo burocrático versan sobre reivindicaciones de las retribuciones del puesto de categoría superior por parte de quien lo ocupa transitoriamente, en casos en que la Administración eludiendo los mecanismos legales para su cobertura con funcionarios de la categoría adecuada (comisiones de servicios, redistribuciones de efectivos, permutas, etc) decide por resolución expresa o bien por tácita complacencia, que un funcionario de categoría inferior desempeñe tales funciones propias de puesto reservado a funcionarios de otro grupo o categoría. O sea, el enfermero pasa a hacer funciones de médico o el funcionario del cuerpo de gestión asume la asesoría jurídica de la Administración, como  ejemplos extremos.

  Claro que una cosa es la realización de cometidos ocasionales, pero cuando lo transitorio se convierte en crónico, o cuando los meses pasan y la nómina  se mantiene, el f uncionario reclama las retribuciones correspondientes, y además suele hacerlo con carácter retroactivo ( ya que si las reclama nada más ser nombrado, posiblemente el cese inmediato sería la respuesta).

 Pues bien, la reciente Sentencia del  Tribunal Supremo de 21 de Junio de 2011 (rec. 2488/2009) considera conforme a derecho un Acuerdo municipal que regula las condiciones de trabajo del personal funcionario, y acogiendo el sistema propio del personal laboral, contempla, en los casos de desempeño por un funcionario de funciones de superior categoría, la percepción de las retribuciones correspondientes a tal categoría.

 1.  En suma, el Alto Tribunal  sienta las siguientes conclusiones:

a)   Que si un funcionario desempeña funciones de categoría superior debe cobrar por ello. Lo contrario sería un enriquecimiento injusto

b)   Que las retribuciones a percibir son las objetivamente vinculadas al puesto de trabajo, pero no los complementos personales (esto es, los propios del cuerpo o grupo, tal como el sueldo o trienios).
Oigamos los claros términos de la sentencia, que sin duda serán citados y recitados en el futuro en numerosas reclamaciones y demandas:

Centrada así la cuestión en la conformidad a Derecho, o no, del régimen retributivo que contempla elartículo 16, esta Sala considera que el presente recurso debe ser desestimado al compartirse la conclusión alcanzada por la Sala de instancia cuando da por buenas las retribuciones previstas en aquél teniendo en cuenta que “(…) por retribuciones del puesto de categoría superior han de entenderse necesariamente retribuciones objetivas y sólo éstas, que son las que únicamente están vinculadas al puesto y no al funcionario que los sirve, de tal suerte que con su abono se da plena virtualidad al esquema retributivo de laLey 30/1984(…).Y es que resultaría contradictorio que la Administración le reconociera a un funcionario capacidad o actitud suficiente para el desempeño provisional de un determinado puesto de trabajo y, simultáneamente, le negara los derechos económicos vinculados a ese mismo puesto, pudiendo llegar, incluso, a producir un resultado de difícil justificación desde la perspectiva del principio de igualdad al generar una situación de diferencia retributiva a pesar de que el cometido funcionarial estuviera referido a idénticas actividad y funciones.Esta Sala, en sentencia 27 de junio de 2007 (recurso de casación nº 2018/2002) ya se pronunció sobre un precepto de similar redacción contenido en el Reglamento de Personal Funcionario del Ayuntamiento de Sevilla, referido al régimen retributivo del personal que desempeñara trabajos de superior categoría, sosteniendo en su Fundamento de derecho primero que “En cuanto a lo denunciado sobre las retribuciones, tampoco hay razón para apreciar esa contradicción que pretende combatirse. En el artículo del Reglamento municipal, como viene a decir la sentencia de instancia, está presente la misma idea de la ecuación responsabilidad/retribución que siempre debe existir, y lo único que se viene a hacer es acotar los complementos retributivos sobre los que opera esa ecuación (se dejan fuera los complementos personales) y establecer la manera de designar en la nómina esa retribución”.         

2. Este criterio coincide con la doctrina general aplicada por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia que es resumida espléndidamente por la también reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 26 de Mayo del 2011 ( Rec. 1770/2008):

 Pero para que se perciban las retribuciones propias del puesto de superior categoría solicitadas, deberá estar acreditado que el funcionario efectivamente desempeña, cualquiera que sea la forma de adscripción, el puesto que tiene un nivel retributivo superior al que le está asignado en el puesto del que el funcionario es titular. En este sentido apuntaremos que esta Sala ha admitido en varias ocasiones la figura del ejercicio de funciones de hecho distintas a las propias del puesto de trabajo desempeñado, lo que, y por razón del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto, habrá de dar lugar a una indemnización a favor del funcionario que realice tales funciones; mas para ello será preciso que quien alega que concurre esa situación cumpla con la carga de probarla, así como también que exista algún acto en que se le encomienden tales funciones, o, cuando menos, que dicha situación, siquiera, haya sido autorizada, consentida u ordenada por la vía de los hechos por un superior, que es lo que le habilitará para su prestación efectiva.

 Y una vez ello cumplido, no cabrá oponer la inexistencia de nombramiento oficial en un puesto que no lo tiene asignado, ni tampoco que lo impiden las correspondientes dotaciones presupuestarias, ya que, como decimos, lo realmente decisivo es la efectiva prestación de las funciones correspondientes al puesto de trabajo que por concurrir en él determinadas particularidades tiene reconocidos los complementos en una determinada cuantía.”

 3. Para no echar las campanas retributivas al vuelo, por parte de todo aquél que ante la vacante de su superior se ve obligado a realizar algunas funciones del mismo, hay que señalar que lo que no aborda el Tribunal Supremo son los requisitos implícitos e inexcusables para generarse tal derecho.

   El primero, consistente en que el funcionario para desempeñar tal labor ha de contar con un nombramiento o investidura formal, o en su defecto, con actos concluyentes de la Administración de idéntico significado (Ej. Firma y actúa en público como tal, los documentos administrativos le califican como titular del puesto, etc).

   El segundo, que el reclamante del abono ha de probar que tales funciones no son ocasionales, discontinuas o compartidas, sino que desempeña las labores propias del puesto de trabajo en cuestión de forma completa, estable y exclusiva.

 4. Y lo que ni examina el Tribunal Supremo ni los restantes Tribunales es el epicentro de tal movimiento sísmico burocrático, ya que si alguien ocupa un puesto de trabajo de superior categoría fuera de los procedimientos legales, por no reunir los requisitos, y si la Administración lo tolera, es evidente que alguien no cumple con la Ley y los principios de la función pública ( un funcionario para cada puesto, pero no cualquier funcionario para cualquier puesto, sino el que reúne los requisitos por los procedimientos establecidos para cubrir transitoriamente tal puesto). En efecto, en tales casos, alguna autoridad o jefe administrativo ha cometido una infracción sancionable disciplinariamente o incluso reprochable penalmente, puesto que ha adoptado un acuerdo manifiestamente ilegal, ya que nada mas notorio y elemental para cualquier regidor o autoridad, que cada puesto ha de ser ocupado por quien reúne los requisitos de desempeño.

 5. A Sevach le quedan dos preguntas de incómoda respuesta:

 -        Ante  la frecuente complicidad del funcionario que se aprovecha de su relación de amistad o afinidad con la autoridad para obtener tan anómalo nombramiento…¿ no queda en entredicho la imparcialidad funcionarial?; al fin y al cabo, el “funcionario okupa” debe el puesto y las retribuciones  a su señor, lo que  propicia una relación que me atrevo a bautizar de “interivasallaje”(esto es, situación interina asimilada a la relación de vasallaje).

 -        ¿Quién repara el “postergamiento injusto” de quienes poseen méritos y requisitos para ocupar la plaza en cuestión?

 6. Por último, señalaremos que la autoridad que propicia tales situaciones o pagos indebidos pudiere incurrir en responsabilidad contable. A este respecto, como caso extremo podemos citar el resuelto por la Sentencia dictada, el 14 de marzo de 2007, por la Sala de Justicia, Sección de Enjuiciamiento, del Tribunal de Cuentas, y confirmada por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de Junio de 2008 (rec.14/2007). Dicha Sentencia es ilustrativa cuando relata los hechos y los califica con gran claridad en los siguientes términos literales:

“Conforme a esta configuración, esta Sala considera que el Alcalde del Ayuntamiento de P. no sólo ha actuado de forma gravemente negligente sino de forma dolosa, por lo siguiente: 1) efectuó el nombramiento del Sr. Juanes. Por Decreto de 1 de julio de 2002, sin justificación alguna sobre la necesidad del mismo, sin informe previo del Interventor, y conociendo que dicha plaza no figuraba en la plantilla de personal ni iba a figurar en la unida al Presupuesto aprobado por el Pleno de la Corporación el 20 de julio de 2002, ya que la formación del Presupuesto del Ayuntamiento es competencia del Alcalde, a tenor de lo dispuesto en los artículos 149.1 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, vigente en el momento en que se produjeron los hechos, (en la actualidad artículo 168.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo) y 18.1 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril; 2) ordenó el pago de los anticipos de nóminas del Sr. Juanes, sin haber sido fijadas sus retribuciones y sin contar con crédito presupuestario para su abono y sin informe del Interventor y del Depositario respecto de la cuantía del anticipo con infracción de la Base 8ª de Ejecución del Presupuesto de 2002 y 3) abonó dos anticipos consecutivos (el 30 de agosto y 30 de septiembre de 2002) con cargo a los haberes de la misma mensualidad (mes de septiembre) y sin que con anterioridad a la concesión del segundo hubiera sido devuelto el primero, infringiendo lo dispuesto en la Base 8ª de Ejecución del Presupuesto de 2002.     

                                           

 Por ello, esta Sala coincide con el órgano a quo, respecto a que se dan todos los elementos, objetivos y subjetivos, para que Don Feliciano sea declarado responsable contable directo del alcance producido en los fondos del Ayuntamiento de Palos de la Frontera por importe de 7.213 €.”      

                                             

 No obstante lo anterior, sí es cierto que el Interventor del Ayuntamiento, a quien correspondía, conforme a lo dispuesto en el artículo 4  del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, la fiscalización de todo acto, documento o expediente que diera lugar al reconocimiento de derechos y obligaciones de contenido económico, debía haber reparado las órdenes de pago de los anticipos de nóminas del Sr. Esteban y que al no hacerlo podía haber sido, asimismo, declarado responsable contable del perjuicio producido en los fondos del Ayuntamiento de Palos de la Frontera. Sin embargo, al regir en la jurisdicción contable el principio de justicia rogada y no haber sido objeto de demanda, no puede declararse tal responsabilidad.        

                                    

En fin, poderoso caballero es don dinero… y más poderoso es quien te nombró el primero".